Obowiązujące przepisy wprowadzają całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności. W rezultacie niedozwolona reklama apteki jest zakazem ustawowym. Czy rzeczywiście zakaz reklamy oznacza automatyczny zakaz uzewnętrzniania jakiejkolwiek informacji o aptece? Czy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki to niedozwolona reklama?
Czym jest niedozwolona reklama apteki?
Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy.
Wskazana treść przepisu budzi wątpliwości. Czy zatem każdy dodatkowy element poza informacją o lokalizacji i godzinach pracy stanowi niedozwoloną reklamę?
Oczywiście nie. Automatyczne kwalifikowanie każdego dodatkowego elementu jako niedozwolonej reklamy aptek prowadzić może do absurdu. Za niedozwoloną reklamę apteki można uznać wyłącznie te informacje, które mają na celu zachęcenie do skorzystania z usług apteki. Pozwala to na wyłączenie spod zakazu działań apteki polegających na informowaniu o swojej działalności, które nie mają elementów perswazyjnych. Chodzi o takie informacje jak: numer telefonu, informacje o umowie z NFZ, itp. Co ciekawe, Sąd Najwyższy w wykładni przepisów poszedł jeszcze dalej. W wyroku z 02 października 2007 r. wskazał, iż listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów nie są niedozwoloną reklamą apteki.
Jaka jest praktyka organów inspekcji farmaceutycznej?
Niestety praktyka organów jest odmienna. Nagminnie uznają, że niedozwolona reklama apteki to każda dodatkowa informacja poza tą o lokalizacji i godzinach pracy.
Ostatnio natknąłem się na sytuację, w której organy uznały, że sama wyrazistość informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki czyni ją niedozwoloną reklamą. Sytuacja jest kuriozalna. Organy poszły o krok dalej w swojej błędnej praktyce. Uznały za reklamę informacje, które zgodnie z prawem reklamy nie stanowią. Uzasadnieniem takiego stanowiska organów jest wyrazistość tych informacji i atrakcyjna kolorystyka. W ocenie organów za uzewnętrznieniem informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki stała intencja reklamy. Dodatkowo organ wskazał, iż element reklamowy przeważa nad elementem informacyjnym. Organy wskazały, iż za wyrazistością informacji stoi zamiar zwiększenia sprzedaży. W rezultacie wymierzono karę w wysokości 15.000 zł.
NSA słusznie uchylił zaskarżoną decyzję. NSA jednoznacznie stwierdził, iż sama dozwolona informacja o nazwie i lokalizacji oraz godzinach pracy apteki może w sposób oczywisty spowodować zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Potencjalny klient częściej trafi do apteki, której lokalizację z łatwością może dostrzec, niż do apteki oznaczonej w sposób słabo dostrzegalny. Jednakże wolą ustawodawcy informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowią reklamy. Wyrazistość dozwolonej informacji nie czyni jej zakazaną w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne. W konsekwencji działanie organów należy uznać za oczywiste naruszenie obowiązujących przepisów.
Sytuacja jest o tyle niedorzeczna, iż z jednej strony organy uznały za niedozwoloną reklamę apteki informacje, które zgodnie z ustawą reklamą nie są. Z drugiej strony decyzja o nałożeniu kary została wydana na podstawie dowolnej oceny, że kolorystyka ujawnionych informacja jest atrakcyjna.
Niepokojące jest to, iż organy brną dalej w zakresie błędnej wykładni niedozwolonej reklamy. Zwykle błąd polegał na arbitralnym i rygorystycznym uzasadnianiu, iż reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, która jest inną informacją, niż informacja o godzinach i lokalizacji apteki. W przedstawionym kazusie organy wprost za niedozwoloną reklamę uznały informacje o godzinach pracy i lokalizacji apteki.
Jaka powinna być praktyka organów inspekcji farmaceutycznej?
Ograny powinny kierować się celem regulacji ograniczającej możliwość reklamy. Istotą zakazu reklamy było ograniczenie perswazyjnej funkcji reklamy. Dodatkowo wskazuje się na potrzebą ochrony zdrowia publicznego przed nadmierną konsumpcją leków.
Reklamą jest tylko taka informacja, która ma na celu zachęcenie pacjentów do skorzystania z usług apteki.
Dodatkowo organy muszą brać pod uwagę inne obowiązuje przepisy, które kształtują granice zakazu reklamy. Chodzi tutaj o przepisy z których wynikają określone obowiązki dla przedsiębiorców. Przykładowo chodzi o przepisy kodeksu spółek handlowych, czy o przepisy regulujące obowiązek uwidaczniania cen. Racjonalne działanie organów powinno prowadzić do wniosku, że zakres informacji wyłączonych z pojęcia reklamy aptek nie ma charakteru wyczerpującego.
Kancelaria Radców Prawnych Pawłuszyński Piątkowski Wolski Zelent udziela pomocy prawnej i doradztwa prawnego z zakresu prawa farmaceutycznego.
Zachęcamy do kontaktu!
Niniejszy artykuł nie stanowi porady prawnej.