Umowa franczyzy (umowy o współpracy) zawierana przez farmaceutów z podmiotami prowadzącymi „sieci apteczne” staje się obecnie coraz bardziej popularna. Korzyści z zawarcia takiej umowy są niewątpliwe dla strony umów franczyzy. Jednakże w środowisku farmaceutów pojawiają się także negatywne oceny tego zjawiska. Mowa tutaj o stanowisku samorządu farmaceutów, piętnującego praktykę zawierania umów franczyzy.
Czym jest umowa franczyzy?
Umowa franczyzy należy do kategorii tzw. „umów nienazwanych”. Istota takich umów sprowadza się do tego, że nie są one normatywnie uregulowane (np. przez kodeks cywilny). Istnienie takich umów wynika z ogólnej zasady swobody umów gwarantowanej w art. 3531 Kodeksu cywilnego. Strony umowy nienazwanej, kształtują treść takiej umowy całkowicie według swego uznania (oczywiście z zachowaniem ograniczeń z art. 3531 kodeksu cywilnego – zasady współżycia społecznego, obowiązujące przepisy). Umowa franczyzy zwykle polega na prowadzeniu w sposób ciągły działalności gospodarczej przez niezależnego przedsiębiorcę na własny rachunek. Franczyzobiorca wykorzystuje znak towarowy franczyzodawcy, wiedzę i wypracowane przez niego metody prowadzenia działalności tzw. ”know-how”.
W czym jest problem?
Wątpliwości dotyczą tego, czy farmaceuci zawierając umowy franczyzy pozostają samodzielni, czy też w istocie poddają się kontroli i podporządkowują się franczyzodawcy.
Skrajne stanowisko zajmuje samorząd aptekarski. Wprost wskazuje, że farmaceuta zawierający umowę franczyzy nie może należycie prowadzić apteki ogólnodostępnej. W takiej sytuacji inny podmiot (franczyzodawca) wywiera na niego wpływ. Przywołuje się tutaj m. in. konstytucyjną zasadę samodzielności zawodów zaufania publicznego – dotyczącą aptekarzy. Dodatkowo samorząd wskazuje na naruszenia Kodeksu Etyki Aptekarza Rzeczpospolitej. Ma dochodzić również do naruszenia przepisów ustawy prawo farmaceutyczne w zakresie art. 99 ust. 4, w którym mowa, iż o prowadzeniu apteki ogólnodostępnej decyduje wyłącznie farmaceuta. Dochodzi wręcz do sytuacji, w której samorząd zastrasza farmaceutów, grożąc ewentualną odpowiedzialnością dyscyplinarną za naruszenie godności zawodu. Wskazując, iż farmaceuta staje się słupem umożliwiającym prowadzenie aptek podmiotom nieuprawnionym.
Stanowisko samorządu uznać należy za zdecydowanie zbyt skrajne. Pomija się tutaj aspekty swobody kontraktowej w obrocie gospodarczym, samodzielność w prowadzonej działalności gospodarczej przez farmaceutów. Przede wszystkim pomija się analizę treści konkretnych umów. Odgórne zabranianie, czy ograniczanie swobody wykonywania zawodu farmaceuty bez wnikliwej analizy jest błędne.
Nieco inaczej swoje stanowisko przedstawia GIF. Z komunikatu GIF wynika, iż co do zasady „GIF nie neguje możliwości i zasadności zawierania umów franczyzowych przez podmioty prowadzące aptekę ogólnodostępną. Działalność taka jest dozwolona pod warunkiem nienaruszenia przepisów określonych w Prawie farmaceutycznym”. Obawy GIF także sprowadzają się do powstania stosunku zależności i podporządkowania franczyzodawcy przez podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną.
Umowa franczyzy = farmaceuta podporządkowany i poddany kontroli?
Problem jest o tyle istotny, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 prawa farmaceutycznego prowadzenie apteki ogólnodostępnej stanowi działalność regulowaną. Należy uzyskać zezwolenie.
Z art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz art. 99 ust. 3a pkt 3 prawa farmaceutycznego jasno wynika, iż zezwolenia nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie „jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek lub łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne„.
Przejęcie kontroli to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
Natomiast przez pojęcie grupy kapitałowej należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Nie ulega wątpliwości, iż franczyzobiorca prowadzi działalność na własny rachunek jako odrębny podmiot gospodarczy, ponosząc ryzyko tej działalności, samemu osiągając zysk oraz ponosząc koszty tej działalności. Zgodnie z definicją zawartą w Europejskim Kodeksie Etyki Franczyzy Europejskiej Federacji Franczyzy „franczyza to system który opiera się na bliskiej, a także ciągłej współpracy pomiędzy prawnie i finansowo odrębnymi i niezależnymi przedsiębiorstwami”.
Sieć franczyzowa to nie grupa kapitałowa, ani kontrola, o których mowa w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek poddania się przez franczyzobiorcę kontroli ze strony franczyzodawcy wpisany jest w istotę umowy franczyzy. Dzięki niemu organizator sieci ma pieczę nad sposobem stosowania pakietu franchisingowego przez poszczególnych franczyz obiorców. Jest to istotne przy tworzeniu jednolitej sieci franczyzowej. Jest to kontrola w zakresie: jakości świadczonych usług, używania oznaczeń franczyzodawcy, stosowania wiedzy technicznej i metod prowadzenia działalności określonych przez franczyzodawcę. Obowiązek ten dotyczy również poddania się kontroli w zakresie dokumentacji handlowej i księgowej franczyzobiorcy. Jest to uzasadnione w tych przypadkach, gdy podstawę opłat na rzecz franczyzodawcy stanowi obrót osiągany przez franczyzobiorcę. Jednak podkreślenia wymaga, że mimo to franczyzobiorca działa cały czas na własny rachunek.
Kontrola ta nie oznacza posiadania wpływu na sposób świadczenia przez farmaceutów usług farmaceutycznych, ani na sposób wykonywania przez farmaceutę czynności zawodowych.
Czy działanie apteki w ramach umowy franczyzy przesądza o jej zależności i przynależności do grupy kapitałowej?
Należy wyraźnie odpowiedzieć, że absolutnie nie. Nie można arbitralnie przesądzać o zależności franczyzobiorcy. Konieczna jest wnikliwa analiza postanowień konkretnej umowy.
Nie można zapominać o jeszcze jednej ważnej przesłance. Sam ustawodawca dopuszcza możliwość uzyskania zezwolenia nawet przez podmiot pozostający w grupie kapitałowej, a więc kontrolowany. Ważne by grupa nie przekroczyła dozwolonych limitów prowadzenia 1% aptek w województwie bądź limitu 4 aptek. Wynika to wprost z treści przepisu art. 99 ustawy prawo farmaceutyczne. Tak więc ewentualne czynności kontrolne organ powinien rozpocząć od zbadania w/w ograniczeń ilościowych.
Decydujące znaczenie może mieć kwestia, czy franczyzobiorca jest w stanie kontynuować działalność polegającą na prowadzeniu apteki po rozwiązaniu umowy z franczyzodawcą. Chociażby poprzez zawarcie umowy z innym franczyzodawcą. Jeżeli taka możliwość istnieje, trudno jest raczej mówić o sprawowaniu kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą
Z drugiej jednak strony nie można pomijać przypadków gdy uczestnictwo w sieci franczyzowej może stanowić przesłankę negatywną w zakresie uzyskania zezwolenia.
Kancelaria Radców Prawnych Pawłuszyński Piątkowski Wolski Zelent udziela pomocy prawnej i doradztwa prawnego z zakresu prawa farmaceutycznego.
Zachęcamy do kontaktu!
Niniejszy artykuł nie stanowi porady prawnej.